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2023 年7月25日，刑法修正案（十二）草案首次提請十四屆全國人大常委會第四次會議審議，其中，為加大反腐敗的力度與加強(qiáng)企業(yè)的平等保護(hù)，為親友非法牟利罪的犯罪主體從現(xiàn)行國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員擴(kuò)展到包括上市公司在內(nèi)的所有企業(yè)的工作人員。8月10日，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》再發(fā)文“強(qiáng)化運(yùn)用穿透式監(jiān)督和調(diào)查刺破‘影子公司面紗’”，將為親友非法牟利罪作為紀(jì)檢監(jiān)察的重點(diǎn)。在刑法變革前夕，遵循穿透式監(jiān)督理念，了解為親友非法牟利罪的構(gòu)成要件，有效防止損害上市公司利益的行為，對于上市公司內(nèi)部監(jiān)管與合規(guī)經(jīng)營具有重大意義。

作為典型的背信罪，為親友非法牟利罪顯然是針對大型企業(yè)管理人員的責(zé)任問題，只有行為人對他人財(cái)產(chǎn)負(fù)有信義義務(wù)和濫用了照管權(quán)才存在背信的可能。盡管上市公司具有相對透明的管理運(yùn)營表征，但是由于股權(quán)分散、管理權(quán)集中，管理層為親友非法牟利，腐敗侵蝕股東利益的行為依舊可能發(fā)生。為親友非法牟利罪包括三種行為方式：一是把本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營；二是以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品；三是向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品。

相對而言，第一類和第三類行為會直接影響到上市公司的利益，相對容易暴露并予以監(jiān)管，而第二類行為則相對更為隱蔽。因缺乏招標(biāo)等前置性程序，管理人員可能會直接指定采購交易的對象。因市場價(jià)格的錨定存在公司內(nèi)部信息與外部信息的交流障壁，使“高價(jià)”采購難以被公司及時(shí)發(fā)現(xiàn)。為親友非法牟利罪監(jiān)管的錨點(diǎn)在于如何構(gòu)建合理的行為發(fā)生監(jiān)測機(jī)制，使上市公司能夠在第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)背信行為，防止上市公司損失的發(fā)生與擴(kuò)大。

公共部門可以對公職人員進(jìn)行更高的行為要求，通過法律法規(guī)對公職人民的任命、甚至私人交際進(jìn)行明確限制，而私營部門無法對其管理人員的私人情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，其管理人員是否存在影子公司或相關(guān)利益人難以明確。因此，上市公司的穿透式監(jiān)督應(yīng)當(dāng)輕“人權(quán)”的監(jiān)督，重“事權(quán)”的監(jiān)督。犯罪觀測點(diǎn)的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)立足于上市公司內(nèi)控程序的完善，即需要建立健全盈利業(yè)務(wù)的交接、商品的采購、質(zhì)量的管控、商品實(shí)時(shí)價(jià)格的確定等全鏈條的監(jiān)管。

根據(jù)各地證券交易所股票上市規(guī)則，關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制對象主要為上市公司的董監(jiān)高和持有上市公司5%以上股份的股東，而修正案草案則將規(guī)制對象擴(kuò)展為工作人員，將上市公司的中層管理者及其他享有實(shí)際照管權(quán)的人均作為規(guī)制對象。在刑法修正的大背景下，上市公司亟需進(jìn)一步明確各崗位職責(zé)，健全對于中層管理者以及其他實(shí)際照管權(quán)人的內(nèi)部監(jiān)管，以完善的合規(guī)管理體系防范為親友牟利類犯罪的發(fā)生。

（印波，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、犯罪學(xué)研究所副所長；張笑宇，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生）

（文章來源：上海證券報(bào)·中國證券網(wǎng)）